A falta de una lectura más pausada, éstos son algunos de los párrafos que destaco de la Sentencia, sobre la cual, si tras las múltiples recusaciones que ha ha hecho Garzón, el Tribunal Supremo POR UNANIMIDAD ha condenado al juez, al menos habrá que estar a que la fundamentación jurídica de la misma no es discutida por el Tribunal.
Lo primero que destacaría es que la Sentencia deja claro que:
«La cuestión central que debe ser resuelta en esta causa se relaciona directamente con el contenido esencial del derecho fundamental a la defensa, que corresponde al imputado, frente al interés legítimo del Estado en la persecución de los delitos....
...no se trata en realidad de examinar la suficiencia de los indicios o de la motivación, o de cuestiones relativas a la proporcionalidad de una medida que restringe el derecho a la intimidad. Sino de la valoración jurídico penal de las dos resoluciones judiciales dictas por el acusado de fecha 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, que, incidiendo directamente sobre el derecho a la defensa suprimiendo la confidencialidad, acordaron la escucha y grabación de las comunicaciones entre los imputados presos y sus abogados defensores, sin que existieran datos de ninguna clase que indicaran que los letrados mencionados en los hechos probados estaban aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos.»
Se dice así en la Sentencia que:
«Los funcionarios policiales solicitaron del acusado una aclaración respecto del significado de la expresión "previniendo el derecho de defensa”, precisando el acusado que deberían proceder a recoger las cintas, escuchar lo grabado, transcribir todo su contenido excluyendo las conversaciones privadas sin interés para la investigación y proceder a su entrega en el juzgado, ocupándose él de lo que procediera en orden al cumplimiento de dicha cláusula.
El acusado no comunicó a los funcionarios policiales ninguna precisión respecto a conversaciones que debieran ser excluidas de la grabación, ni tampoco respecto a la imposibilidad de utilizar en la investigación ninguna parte de lo oído en las conversaciones grabadas. Al dictar el referido auto, el acusado sabía que la previsión que, en su parte dispositiva, textualmente decía “Ordenar la observación de las comunicaciones personales que mantengan los citados internos con los letrados que se encuentran personados en la causa u otros que mantengan entrevistas con ellos...”, implicaba que las comunicaciones de los internos que iban a ser intervenidas, grabadas y escuchadas comprendían las que llevaran a cabo con todos los letrados, incluso con sus propios abogados defensores, incluyendo igualmente a los letrados expresamente llamados por los imputados en prisión provisional, sin excepción alguna.»
Curiosamente, recoge la Sentencia como, ante la solicitud policial de prórroga de la intervención de comunicaciones, el Ministerio Fiscal emitió el pertinente informe en el que no se oponía a la prórroga aunque aclaraba:
«Por ello, el Fiscal no se opone a la prórroga de las intervenciones solicitadas por la UDEF si bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.»
Particularmente sorprende que, pese a su expresa solicitud, no hay formulado después acusación. Máxime cuando después del informe citado, Garzón dictara el auto de prórroga de las intervenciones acordadas en el auto de 19 de febrero anterior, sin añadir ninguna cautela especial para la salvaguarda del derecho de defensa, más allá de la expresión “previniendo el derecho de defensa”, a pesar de que era consciente de que, desde el dictado del auto anterior, se habían personado los nuevos letrados.
Y más cuando con fecha 27 de marzo de 2009 tuvo entrada en el Juzgado Central de Instrucción n° 5 informe del Ministerio Fiscal de 23 de marzo conforme al cual:
«El Fiscal, notificado el auto de 20 marzo de 2009 en el que se acuerda la prórroga de la intervención de las comunicaciones de los imputados en situación de prisión provisional, Dice: En fecha 20 de marzo de 2009 se emitió informe en el que se interesaba el desglose de determinadas conversaciones con el fin de salvaguardar el derecho de defensa de los imputados. El Fiscal reitera lo solicitado e interesa, con la misma finalidad, que, en lo sucesivo, se excluyan de la causa todas aquellas comunicaciones que se refieran exclusivamente al ejercicio del derecho de defensa de aquellos.»
Cosa que no se produjo, destacando la Sentencia que:
Por lo tanto, y el acusado era consciente de ello, entre las comunicaciones que se iban a intervenir a los internos en el centro penitenciario, imputados respecto de los que había acordado la prisión provisional, se encontrarían, sin excepción alguna, las que mantuvieran con los letrados designados por cada uno de ellos para su defensa, contra los cuales no constaba indicio alguno de actividad criminal.
Y declarando como hecho probado que:
«La inexistencia de órdenes o instrucciones por parte del acusado para que los funcionarios policiales encargados de la investigación no escucharan determinadas conversaciones o prescindieran de ellas en la elaboración de los informes entregados a aquel, resulta de las declaraciones de los agentes nº 81.067 y 17.561, que aparece corroborada en este extremo por la aparición de estas conversaciones en las transcripciones entregadas al juzgado, de las que aparecen suprimidos párrafos y conversaciones completas como consecuencia del expurgo acordado en el auto de 27 de marzo; igualmente resulta de la constancia de valoraciones expresas del contenido de estas conversaciones que aparecen en los informes policiales; y finalmente del informe del Ministerio Fiscal de fecha 20 de marzo, en el que se relacionan algunas de estas conversaciones que, a juicio del representante del Ministerio Público que lo firma, deberían ser excluidas por afectar al derecho de defensa.»
Es categórica cuando afirma que:
«En un sistema democrático como el regulado en la Constitución española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que está sujeto, y no por la simple imposición de sus potestades. De manera que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de aplicación de la ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de todos los métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por un acto contrario de mero voluntarismo.»
Extensa remisión a numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referidas al derecho de defensa:
«...la confidencialidad de las relaciones entre el imputado y su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la confianza, resulta un elemento esencial (STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49; y STEDH Foxley contra Reino Unido, de 20 de junio de 2000, p. 43). En la STEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia (61), se decía que “...el derecho, para el acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su utilidad (Sentencia S. contra Suiza de 2 noviembre 1991, serie A núm. 220, pg. 16, ap. 48). La importancia de la confidencialidad de las entrevistas entre el acusado y sus abogados para los derechos de la defensa ha sido afirmada en varios textos internacionales, incluidos los textos europeos (Sentencia Brenan contra Reino Unido, núm. 39846/1998, aps. 38-40, TEDH 2001-X).»
En consecuencia, la Sala reitera su doctrina (STS nº 245/1995, de 6 de marzo y STS nº 538/1997, de 23 abril, y también, aunque como obiter, la STS nº 513/2010), en el sentido de que la intervención de las comunicaciones entre los internos y sus letrados defensores o los expresamente llamados en relación con asuntos penales solo pueden acordarse en casos de terrorismo y previa orden de la autoridad judicial competente.
Y en cuanto al tipo:
«Los elementos del tipo objetivo resultan con claridad de los hechos probados, pues no se discute que las resoluciones dictadas por el acusado dieron lugar a la utilización de aparatos de escucha y grabación de conversaciones entre los letrados defensores y los internos en el centro penitenciario. Es claro que estando privados de libertad, los imputados pueden encontrar en sus letrados defensores, en atención al principio de confianza que caracteriza esa relación, una oportunidad de comunicar preocupaciones personales, con lo que, además del derecho de defensa, con la intervención ordenada se vulneraba el derecho a la intimidad.
«En cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales, la ausencia de cualquier justificación a la decisión del acusado, supone una vulneración de las garantías que la Constitución establece al requerir una razón suficiente para la restricción del derecho. El elemento correspondiente al tipo subjetivo no ha sido discutido, pues evidente que el acusado sabía que su decisión implicaba la utilización de aparatos o artificios de escucha y grabación.»
